A Lei Complementar 194/2022 trouxe mudanças ao Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66) e à Lei Kandir (LC nº 87/1996), pois reconheceu a natureza essencial e indispensável da energia elétrica, das telecomunicações, dos combustíveis, do gás natural e do transporte coletivo, bem como estipulou a aplicação das alíquotas gerais de ICMS (17% a 18%), adequando às alíquotas já previstas nos regulamentos de cada uma das unidades da federação.
Especificamente ao setor de energia elétrica, as alterações tributárias introduzidas pela LC 194/2022, foram:
– Reconhecimento da essencialidade da energia elétrica;
– Não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) e encargos setoriais nas operações que envolvem energia elétrica.
– Impedimento da fixação de alíquotas do ICMS em patamar superior ao das operações em geral do Estado;
Sobre isso, o principal argumento expressado pelo poder Executivo para a promulgação da referida LC 194/22 foi:
“Utilizar alíquotas diversificadas para onerar itens que são de consumo elementar é como estabelecer uma cesta básica às avessas, confiscando a dignidade do consumidor e negando autoridade ao núcleo essencial do artigo. 155, § 2º, da CF/88 […] a energia elétrica e os serviços de telecomunicações são considerados itens essenciais e, por essa razão, não poderiam ser alvos de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Isso porque a estipulação de uma alíquota de ICMS incidente especificamente sobre tais serviços essenciais pode gerar tributação superior àquela que onera as operações em geral, vulnerando o princípio da seletividade.” (autos do ADPF 984)
Ocorre que, posteriormente, 11 estados (Pernambuco, Maranhão, Paraíba, Piauí, Bahia, Mato Grosso do Sul, Sergipe, Rio Grande do Norte, Alagoas, Ceará e Rio Grande do Sul) e o Distrito Federal, protocolaram uma Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195 (relator Min. Luiz Fux) com pedido de liminar, especialmente contra o art. 2° da LC n° 194/22, na parte em que tratou da não incidência de ICMS sobre os serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) e encargos setoriais nas operações que envolvem energia elétrica.
Nessa ação os governadores afirmaram que a União excedeu seu poder constitucional e argumentaram que a base de cálculo do ICMS na tributação da energia elétrica deveria abranger o valor de toda operação e não só do consumo efetivo; além disso, argumentaram que a medida impôs ônus excessivo e desproporcional aos entes federados, comprometendo a continuidade dos serviços essenciais prestados à população.
Em análise preliminar, o ministro Luiz Fux (STF) observou a possibilidade de que a União tenha invadido a competência tributária dos estados e suspendeu dispositivo legal que havia retirado da base de cálculo do ICMS as tarifas dos serviços de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica e encargos setoriais vinculados às operações com energia.
“Não se afigura legítima a definição dos parâmetros para a incidência do ICMS em norma editada pelo Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar” (LUIZ FUX)
De acordo com o ministro Fux, a discussão sobre a base de cálculo adequada na tributação da energia elétrica (se o valor da energia consumida ou o da operação, que incluiria os encargos tarifários objeto da ADI) ainda está pendente de julgamento no Superior Tribunal de Justiça (tema 986) sob o regime de recurso especial repetitivo. Contudo, ele considerou urgente a concessão da medida cautelar, especialmente em razão de possíveis prejuízos bilionários pelos estados decorrentes da norma questionada. Segundo estimativa trazida aos autos, a cada seis meses, os estados deixariam de arrecadar, aproximadamente, R$ 16 bilhões, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios.
Porém, ainda conforme Fux, a ratificação da liminar não causa prejuízos, pois a maioria dos estados nunca excluiu os encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado sobre a energia elétrica. Um levantamento feito a pedido da Associação Nacional dos Consumidores de Energia (Anace) mostrou que 19 estados ainda não haviam cumprido a LC 194/22, devido a dificuldades em regulamentá-la.
Por outro lado, UF como o do Rio Grande do Sul, baseada na ADI 7195, revogou, a partir de 10 de fevereiro de 2023, dispositivo que concedia a não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (Decreto RS 56.891/23).
Autoria:
Me. Rodrigo Barzoni, Consultor Tributário e Sócio;
Bruna Wille, Consultora Tributária.
Fontes:
- Ação Direta de Inconstitucionalidade 7191 e 7195
- Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 984
- Site STF: https://portal.stf.jus.br
- Regulamento ICMS do RS – Decreto 37.699/97.