Em decisão favorável ao contribuinte, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços na base de Cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social e do Programa de Integração Social. Precisamente pelo fato de esse valor não integrar o faturamento ou o lucro da empresa é que cabe excluir o ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
A referida decisão é de maio de 2021, quando o STF julgou o tema n° 69 de repercussão geral e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Na ocasião, ficou definido, ainda, que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitisse parecer para informar orientações visando a que a tese fixada fosse adequadamente aplicada em todos os procedimentos pertinentes à Administração Tributária Federal.
Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS – CRÉDITOS ADMINISTRATIVOS
Na publicação da PGFN, através do Parecer SEI N° 7698/2021/ ME, ficou entendido que, independentemente de ajuizamento de demanda judicial, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
Portanto, para identificar os valores a serem recuperados, primeiramente a empresa deve verificar quais foram os itens que tiveram a incidência do PIS e da COFINS, assim como a tributação do ICMS, e sobre eles realizar a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS. Concluída esta etapa, o próximo
passo será a realização da reapuração e, por fim, a transmissão dos SPED retificadores.
Esse dispositivo está compreendido na esfera administrativa, que oportuniza à empresa retroagir em até cinco anos a partir da data de retificação. A título de exemplo:
Se a empresa faz a transmissão no dia 01/12/2022, o valor recuperável será limitado até o dia 01/12/2017, não havendo mais a data de modulação (15/03/2017) como marco na esfera administrativa.
Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS – CRÉDITOS JUDICIAIS
Diferentemente do que ocorre na esfera administrativa, a data da modulação do julgamento do STF (15/03/2017) é um marco para as empresas que estão requerendo a recuperação dos créditos na via judicial. Veja:
- Para as empresas que entraram com ação judicial até (inclusive) essa data, será possível retroagir até cinco anos.
- Para as empresas que entraram com ação judicial após essa data, poderão retroagir até 16/03/2017.
Cabe destacar que as empresas que entraram com ação judicial para a exclusão do ICMS da base de Cálculo do PIS e da COFINS devem aguardar o trânsito em julgado para solicitar os valores pagos indevidamente.
Desta forma, após o trânsito em julgado deve ser feito o requerimento destes valores. O procedimento para tal finalidade é feito através do pedido de habilitação que está disposto na Instrução Normativa de n° 2055, de 06 de dezembro de 2021, no capítulo VI e nos artigos 100 a 108.
Esse “Pedido de Habilitação de Créditos Decorrente de Decisão Judicial Transitado em Julgado”, constante do anexo V da Instrução Normativa, deve ser juntado ao processo com as seguintes informações: CNPJ com a Razão Social; o valor original e atualizado calculado até da data do trânsito em julgado; o número do processo judicial (com seção judiciária, vara, data do trânsito em julgado); cópia do contrato social e da decisão que reconheceu o direito creditório.
Entretanto, para os valores que sejam posteriores à data do trânsito em julgado, a empresa deverá reconhecer os créditos através das retificações das declarações (administrativamente), excluindo o ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS.
Já em caso de mandado de segurança favorável à empresa, ela pode, a partir dessa decisão, realizar a exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS e da COFINS sobre suas saídas; mas, para os períodos anteriores, deve aguardar a decisão judicial.
Se sua empresa não consegue realizar todas as etapas para reconhecimento deste crédito, entre em contato, pois temos uma equipe qualificada pronta para te ajudar.
Autoria: Juliano Oliveira, Consultor Tributário
Fontes:
Tema 69 – Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, Supremo Tribunal Federal
Parecer SEI N° 7698/2021/ ME, Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional