A preocupação com a necessidade de cooperação entre credores, de modo a aumentar a satisfação da coletividade de indivíduos, remonta ao início dos anos 80, no que Thomas Jackson denominou de tragédia dos comuns [1].
A ideia central da teoria era demonstrar que, em casos nos quais vários indivíduos possam se servir de um mesmo conjunto de bens, caso esses indivíduos conseguissem coordenar a forma de acesso aos bens comuns, aumentariam a satisfação da coletividade, em razão do aumento da quantidade ou do valor desses bens. No entanto, se esses indivíduos compartilhassem a percepção de que não haveria bens suficientes a servir a todos, “todos empreenderão uma inevitável corrida que destruirá o valor dos bens conduzindo à tragédia que é a diminuição do bem- estar dessa coletividade de indivíduos” [2].
O problema não-cooperativo pode se manifestar em casos de insolvência em que há diversos credores de um mesmo devedor. Os bens, presentes e futuros, que integram o patrimônio do devedor (CPC, art. 789), constituem garantia patrimonial comum de seus credores, e poderão ser penhorados em casos de execuções individuais (CPC, art. 831).
Com o desenvolvimento do comércio e, consequentemente, da economia capitalista, viu-se a necessidade da criação de normas que regulassem essa nova realidade fática. A matéria concursal, no desdobramento natural da área de concentração do direito comercial, só pode ser estudada a partir de sua evolução histórica, a fim de compreender a natureza do instituto.
Nas civilizações antigas, a responsabilidade – que hoje sabidamente patrimonial – era pessoal, outorgando-se ao credor o poder de coagir fisicamente o devedor para adimplemento das dívidas.
Na Índia, o Código de Manu (Manusmrti) possibilitava a submissão do devedor ao credor, conquanto não houvesse excessos brutais. Na civilização egípcia, por sua vez, em que já se havia um sistema jurídico mais desenvolvido, admitiu-se por pouco tempo a escravidão por dívidas, substituindo-se a responsabilidade pessoal pela patrimonial. O direito grego, apesar de utilizar-se da regra de servidão pessoal do devedor ao credor, serviu como base para o surgimento da Lei das XII Tábuas, que auxiliou a delinear a diferenciação entre execução singular e execução coletiva , partindo-se para outro rumo do direito comercial.
A Lei das XII Tábuas, marco na evolução do direito romano, dispensava tratamento cruel ao devedor; apesar disso, foi a lei que “deu início à distinção entre execução coletiva e individual e esboçou a ideia de repartição dos ativos do devedor” [3]. Com a criação da Lex Poetelia Papiria [4], aproximadamente no ano de 428 a.C., extinguiu-se, na Roma, a servidão como penalidade para o não pagamento de dívidas, admitindo-se somente a execução patrimonial do devedor. Além disso, foram criados instrumentos jurídicos capazes de efetivar medidas expropriatórias contra o devedor – Lex Aebutia e Lex Iulia –, inaugurando um novo regime processual de execução.
De acordo com a nova sistemática do direito romano, o devedor infeliz, cujo inadimplemento não decorria de má-fé, podia se valer do instituto da bonorum cessio, que permitia a transferência de todo o patrimônio do devedor aos credores, para pagamento das dívidas. Assim, começam a surgir os primeiros passos do processo concursal.
O direito comercial, como sendo uma categoria especial do direito privado, surgiu das necessidades econômicas decorrentes do renascimento comercial na Itália medieval. Essa fase inicial, a que se convencionou chamar de subjetiva, era caracterizada pela aplicação da norma somente aos sujeitos matriculados em uma Corporação de Ofício.
Com a Revolução Francesa e a propagação dos ideais de liberdade e igualdade, instituiu-se a liberdade de ofício de qualquer profissão, o que fez com que a classe comercial ansiasse por se livrar das restrições impostas pelas corporações. Assim, conforme aponta Cássio Cavalli, o Code de Commerce, que assegurava aos comerciantes a manutenção dos privilégios de suas classes, sofreu forte influência pela tomada de poder por essa classe [5].
O processo de objetivação do direito comercial se deu com a afirmação da teoria dos atos de comércio, adotada pelo Code de Commerce – cujo fundamento dogmático encontra-se presente até hoje no Código Comercial Francês [6] –, tem por finalidade identificar o âmbito de aplicação da matéria comercial através da análise da natureza objetiva dos atos realizados.
No Brasil, o sistema concursal teve sua primeira aparição ainda no período colonial, por conta de um alvará editado pelo Marquês do Pombal, que modificava parcialmente as Ordenações Filipinas dando especial destaque para a matéria falimentar.
Com a Proclamação da Independência em 1822, após um período de utilização das disposições do Código Comercial Napoleônico (1807), surge, no Brasil, o Código Comercial de 1850, cuja terceira parte era dedicada às quebras. No entanto, diante da ausência de regulação acerca da concordata preventiva no Código Comercial, em 1882 foi instituído o procedimento da moratória, cujo favor legal poderia ser utilizado pelo comerciante a fim de evitar a falência.
Diante da constatação da ineficácia do sistema falimentar para coibir fraudes, aliada à quebra da famosa Casa Bancária Vieira Souto, em 1864, novos decretos foram editados, a fim de melhor regular a crise empresarial. Importante destaque é dado à reforma falimentar promovida pelo Decreto 5.746 de 1929, originada sobretudo em virtude da depressão causada pela Primeira Guerra Mundial (1914- 1918) e pela quebra da bolsa de Nova Iorque (1929).
Em 1945, com o advento do Decreto-Lei 7.661, inaugurou-se, no Brasil, um sistema com o propósito deliberado de favorecer os devedores em detrimento dos credores, marcada, principalmente, pela retirada do poder de decisão, pelos credores, sobre a concessão da concordata ao devedor.
Com a evolução gradual da sociedade, o sistema concursal – que, nos primórdios passou por um período eminentemente punitivista –, avançou para uma proteção sistemática da economia e da coletividade, considerando a principiologia falimentar moderna e a necessidade de se preservar a economia e a coletividade de interesses que permeiam a empresa.
A Lei de Recuperação de Empresas e Falência (Lei 11.101/2005) entrou em vigor no ano de 2005 pela necessidade do Direito Concursal se adequar ao campo dinâmico das transformações econômicas que atingiam as sociedades empresárias. Essa legislação veio para compatibilizar o mundo econômico que está em constante transformação, e o mundo jurídico, que regulamenta aquele através das relações econômicas devidamente positivadas pelo Direito.
Atualmente, em contrapartida, questiona-se se essa legislação, recentemente alterada pela Lei 14.112/2020, está apta para as mudanças ocorridas no cenário econômico e social, principalmente no que diz respeito à legitimidade dos agentes econômicos para utilizarem o regime falimentar.
Autoria: Ana Cristina Reolon, Advogada e Sócia
Fontes:
[1] JACKSON, Thomas H. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain. The Yale Law Journal, v. 91, n. 5, p. 857-907, abr. 1982.
[2] CAVALLI, Cássio. Parecer Jurídico. Consulente: Cogeime – Instituto Metodista de Serviços Educacionais. São Paulo, 23 mar. 2020.
[3] JACKSON, Thomas H. Bankruptcy, Non-Bankruptcy Entitlements, and the Creditors’ Bargain. The Yale Law Journal, v. 91, n. 5, p. 857-907, abr. 1982.
[4] CAVALLI, Cássio. Parecer Jurídico. Consulente: Cogeime – Instituto Metodista de Serviços Educacionais. São Paulo, 23 mar. 2020.
[5] “LIVRE Ier: Du commerce em général. TITRE Ier: De l’acte de commerce. Article L110-1. La loi répute actes de commerce: […] Article L110-2. La loi répute pareillement actes de commerce: […]”