Já de início, a Lei de Recuperações e Falências, em seu art. 1o, determina que os destinatários da lei são os empresários e as sociedades empresárias, remetendo à regra contida no art. 966, do Código Civil [1], que determina o conceito de empresário a partir da análise de sua atividade.
À empresa sempre se atribuiu a finalidade normativa de delimitar o âmbito de aplicação do direito comercial. No entanto, até os dias atuais, não se conseguiu encontrar um conceito juridicamente relevante e operacional do termo empresa.
A limitação do âmbito de aplicação da Lei 11.101/2005 pode ser explicada a partir do modelo adotado pela legislação brasileira. O Código Civil, sofrendo clara influência da norma italiana, adotou a teoria da empresa em seu art. 966, na tentativa de conceituar o empresário enquanto sujeito às normas de direito comercial.
No entanto, nem o Código Civil brasileiro, nem o italiano – que serviu de modelo ao brasileiro –, definiram o conceito de empresa, limitando-se a definir apenas o sujeito que exerce a atividade.
A redação do caput do art. 966 contém os requisitos para que se impute a qualificação de empresário a alguém, e tem como ponto de partida, segundo afirma a doutrina, “a profissionalidade combinada com a organização da atividade econômica, atividade essa dirigida à produção ou à circulação de bens ou serviços” [2].
Contudo, o conceito possui uma abrangência tal que acaba por englobar quase todo gênero de atividade econômica, “tornando a caracterização do suporte fático do empresário nebulosa”[3].
Além disso, a última parte do parágrafo único do art. 966 do Código Civil utiliza a expressão elemento de empresa, que, caso esteja presente na atuação desses agentes não econômicos, eles serão considerados empresariais.
Essa disposição permite a clara interpretação de que o que determina a sujeição de alguma pessoa às normas de direito empresarial é o exercício próprio da atividade de empresário. No entanto, como visto, a definição de atividade própria de empresário é demasiadamente difícil, e a descrição contida no art. 966, do Código Civil não é suficiente para a caracterização do empresário.
A teoria econômica clássica, da mesma forma que a teoria da empresa, não foi capaz de elaborar um conceito de empresa, somente conceitos como custos de transação, contratos e organização, fazendo emergir, assim, a necessidade de uma teoria jurídica da empresa.
Ainda, a experiência acumulada ao longo dos séculos permite a constatação de que a mera transposição de conceitos econômicos ao direito não é suficiente, nem mesmo desejável, para caracterizar a sociedade enquanto empresária.
É justamente sob essa perspectiva que o Funcionalismo Jurídico de Tullio Ascarelli surge, de modo a permitir o diálogo entre a economia e o direito. Assim, partindo-se da teoria da firma elaborada por Ronald Coase, tem-se que as empresas, como forma de diminuírem os seus custos de produção, aglutinam diversas relações jurídicas, todas com o objetivo de sistematizar e economizar a atividade.
A importância da análise das estruturas jurídicas a partir da função econômica desempenhada justifica-se na necessidade de melhor adequar o sistema jurídico a uma determinada realidade social.
O direito não pode ser visto como uma ciência estática, ele deve se ajustar aos fatos sociais, contextualizados no mundo da cultura, da história e da economia. A metáfora contratual da teoria econômica neoclássica evidencia que a empresa é formada por diversas relações jurídicas que asseguram ao empresário o exercício da atividade e o poder de gestão.
A análise da empresa sob o aspecto de sua atividade parece ter grande importância para os agentes econômicos em situações de crise. O Juízo da 5a Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro, em uma decisão pautada na linha de pensamento do Funcionalismo Jurídico, deferiu o processamento do pedido de
recuperação judicial da Associação Sociedade Brasileira de Instrução – ASBI e do Instituto Cândido Mendes – ISCAM [4], posteriormente confirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro [5], sob o argumento de que, apesar das associações não serem consideradas empresárias pelo Código Civil, a atividade econômica exercida justificaria a sua legitimidade.
Da mesma forma, trazendo argumentos teóricos encontrados no estudo de Ascarelli, o Juízo da 1a Vara Empresarial de Salvador deferiu o processamento da recuperação judicial ao Hospital Evangélico da Bahia [6], uma associação sem fins lucrativos e, portanto, excluída do âmbito de aplicação da legislação falimentar. A decisão destacou a necessidade de o Judiciário, ante a inércia do Poder Legislativo, adotar regras de interpretações necessárias para suprir a atualização da norma, com o objetivo de concretizar a tarefa institucional clássica de fomentar o equilíbrio das relações na sociedade.
Assim, percebe-se que a pluralidade de significados atribuídos à empresa sugere que a dificuldade não está no tema em si, mas na ausência de definição dos critérios a orientar o intérprete na tarefa de elaboração de um conceito jurídico de empresa.
A ausência de resposta legalmente escrita a um problema social, no entanto, “não isenta o intérprete de elaborar uma resposta, eis que é, justamente, diante de um problema social, que nasce a exigência de uma resposta jurídica” [7].
Autoria: Ana Cristina Reolon, Advogada e Sócia
Fontes:
[1] CC, art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
[2] SZTAJN, Rachel. Teoria Jurídica da Empresa: atividade empresária e mercados. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 84.
[3] CAVALLI, Cássio. O direito da empresa no Novo Código Civil. Revista dos Tribunais, Porto Alegre, v. 828, p. 43-78, out. 2004.
[4] RIO DE JANEIRO. Justiça Estadual (5a Vara Empresarial). Recuperação Judicial no 0093754-90.2020.8.19.0001. Comarca do Rio de Janeiro. Juíza: Maria da Penha Nobre Mauro, 17 mai. 2020.
[5] RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça (6. Câmara Cível). Agravo de Instrumento no 0031515-53.2020.8.19.0000. Relator: Nagib Slaibi, 02 set. 2020.
[6] BAHIA. Justiça Estadual (1. Vara Empresarial). Recuperação Judicial no 8074034- 88.2020.8.05.0001. Comarca de Salvador. Juiz: Argemiro de Azevedo Dutra, 17 ago. 2020.
[7] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1993.